El Negocio Jurídico Informatizado

Dr. Carlos D. Montenegro

I- Introducción

1) Los vínculos entre Sociedad y Derecho

El Derecho es un producto más de ese entramado objeto que aprehendemos con el nombre de "Sociedad". En ella nace y se desenvuelve y de ella depende. Sus instituciones no son mas que un intento de dar fijeza a un orden existente en la estructura social, o de construir dicho orden social.

La Sociedad, con sus problemas, sus necesidades, sus valores, es la que en gran medida viene a condicionar no solo el sentido de la regulación jurídica sino en muchos casos la existencia misma de la regulación en ciertas áreas de la vida, o, incluso en algunas ocasiones, la ausencia de tal regulación.(1)

Cuando hablamos de sociedad debemos tener presente que no nos estamos refiriendo a una cosa real, sino a un mero concepto abstracto formado por nuestra mente. Cabe preguntarse, pues, cual es la "materia" de esa universalidad; cuales son los entes auténtico que la constituyen.

La realidad ultima de la sociedad no es otra cosa que nosotros, sus integrante, los individuos humanos que la componemos. Es nuestra conducta, en tanto que orientada por un entorno exterior a nosotros mismos, la existencia del "otro". Y en tanto este oriente, recíprocamente, su conducta por la nuestra, nos encontraremos en una relación social .(2)

Las relaciones sociales nos imponen la necesidad de convivencia con nuestros semejantes (y con nuestro ambiente), mediante normas de conductas a las cuales someter nuestro comportamiento, prescribiéndonos determinados "modos de actuación".(3)

Estas normas de conducirnos en nuestras relaciones sociales (que pueden apoyarse en los mas variados motivos) son todas ellas producto directo de la vida social. Es aquí donde aparecen las normas jurídicas, que son aquellas que se caracterizan por contar con la garantía de la coacción organizada, especialmente (aunque no únicamente) del Estado.(4)

Las normas jurídicas no se encuentran aisladas: conforman un conjunto armonizado al que llamamos ordenamiento jurídico, Derecho objetivo, o simplemente Derecho.(5)

Cuando una relación de la vida social es captada por una norma de este tipo, se denomina relación jurídica. Al serle atribuida a una situación de hecho cierto efecto por imperio de un norma respaldada por una organización coactivamente, las simples relaciones de la vida se transforman en jurídicas.(6)

El Derecho no las crea ex nihilo; muy por el contrario, sobre la base de una situación de hecho ya existente, el ordenamiento jurídico prevee sus efectos y las disciplina.

Lo dicho hasta el momento nos muestra cuan profundamente es el Derecho un producto de cada Sociedad; sean cuales sean las concepciones que las sociedades tengan de sí mismas, su vida se encuentra regulada por el derecho.

Y si es cierto que tanto el contenido como la existencia misma de ciertos institutos jurídicos son la consecuencia de profundas fuerzas sociales que lo condicionan, no es menos cierto que el derecho obliga a la sociedad a vivir dentro de ciertos moldes y que en muchas ocasiones es él quien condiciona la evolución, y el desarrollo de aquella.

Es la Sociedad, con sus estructuras económicas y políticas, sus sistemas de valores, sus pautas culturales, quien produce el Derecho a la medida de sus necesidades y aspiraciones. Un Derecho inadecuado a las mismas, que no dé soluciones certeras a los problemas de su medio social, o que deje insatisfechos los deseos de los sujetos a quienes está dirigido, es un derecho en crisis.

2) Los avances tecnológicos.

Los avances en materia técnica muestran hoy día que el dominio del ser humano sobre la naturaleza, que recibió fuerte impulso durante la llamada revolución industrial, se ha acelerado a un ritmo de crecimiento cada vez mayor.

Tal es la magnitud del cambio no solo del ritmo sino también en la calidad de las nuevas técnicas que ha llevado a muchos a pensar en el inicio de una nueva fase de desarrollo tecnológico cualitativamente diferente de los anteriores. Así, Alvin Toffler ha hablado de una tercera ola , diferente de las revoluciones agrícola (que marcaron el comienzo de las civilizaciones humanas y que sobrevive aun hoy día en las regiones del Tercer Mundo) e industrial (cuya acta de nacimiento puede ubicarse con el invento de Watt de la maquina de vapor)(7)

Este autor señala que son precisamente cuatro las industrias puntas de lanza de esta incipiente revolución industrial : La explotación del espacio exterior; el aprovechamiento de las riquezas de las profundidades oceánicas; la biogenetica; y, finalmente, las computadoras.(8)

La clave de esta importancia de las computadoras se encuentra en la gran variedad de tareas que pueden llevar a cabo. Básicamente, una computadora es una maquina que obedece una secuencia de instrucciones que le ha sido ordenada y que es capaz de modificar esas instrucciones a la luz de ciertos resultados intermedios.(9)

Esta maquina puede parecer simple, dado que fundamentalmente realiza "solo" cuatro funciones: a-Pasar información entre ella y el mundo exterior; b-Almacenar y mover información internamente; c-Combinar cantidades; y d-Efectuar operaciones logicas.(10)

Sin embargo, esta aparente simplicidad se ve complementada por el hecho de que una vez recibida una orden o secuencia de instrucciones la computadora la ejecuta sin necesidad de mas intervención humana; es decir que se trata de una maquina automática. Por ende, la gama de tareas que puede realizar es prácticamente ilimitada: basta que sea posible "traducir" el trabajo deseado a una combinación de aquellas cuatro funciones básicas.(11)

Esta somera descripción del funcionamiento de las computadoras (de suya incompleta) nos permite de cierta manera comprender su profundo impacto en la tecnología: maquinas que pueden ser programada para la realización de cualquier tarea conforme un conjunto de instrucciones (algoritmo) al tiempo que permite el almacenamiento de gran cantidad de información en un espacio relativamente pequeño; se trata pues de la mayor herramienta inventada hasta hoy por el ser humano, luego del fuego y la rueda.

3) El impacto de la técnica en las relaciones humanas.

La tecnología es también parte del sistema social en el cual se desarrolla el convivir humano. Es por eso que a la hora de tener en cuenta las características de las Sociedades ocupe un papel destacado en las influencias de los estilos de vida y de los problemas a los cuales nos enfrentamos. Baste recordar como el televisor altero las pautas de comportamiento familiar

Las revolución que en el ámbito de nuestro diario relacionar promete la aparición de la computadora es enorme y tal vez solo comparable a la aparición del arado y de los talleres de producción en serie.

Hoy en día gracias a las computadoras, y junto a los adelantos en materia de telecomunicaciones es posible contar no solo con información instantánea de los acontecimientos ocurridos en las mismas antípodas sino que es también posible intervenir en aquellos sucesos "vía satélite"

Por supuesto no es necesario ir tan lejos para comprobar el impacto de tales cambios: Aquí mismo, la computadora esta empezando a ser una herramienta normal de cualquier oficina, así como también un artefacto domestico que día a día se vuelve tan común como el televisor.

Semejante cambio ha alterado incluso las demandas del mercado laboral y repercutirá necesariamente sobre la educación: ya no bastará con saber leer y escribir; los analfabetos del mañana serán aquellos que no sean capaces de manejar una computadora.

El uso de computadoras permite al comercio moderno una mayor agilidad tanto en la velocidad de las transacciones como en el alcance de las mismas: las posibilidades de comunicación entre ordenadores vía modem; la capacidad de almacenamiento de datos y su rápida recuperación en caso necesario; e incluso la realización de modelos que asistan en la toma de decisión (o la realicen ellos mismos a partir de una programación adecuada), los convierten en una herramienta de lo mas efectiva en la gestión comercial .

Cada vez es mayor, por ende, la utilización del ordenador en la administración de los negocios reemplazando a otros soportes de información y muy especialmente al papel sobre el cual tiene la ventaja (antes apuntada) de poder almacenar una cantidad superior de información en un volumen menor de espacio, así como permitir una mas rápida recuperación de la información así almacenada.(12)

4) El fenómeno de asíncronia del Derecho.

Desgraciadamente el Derecho Argentino se ha estructurado en torno a conceptos surgidos del predominio de la escritura como modo de dejar constancia de los actos y negocios jurídicos. Especialmente la normativa propia de los contratos se pensó como dos individuos vis-a-vis que discutían entre ellos las condiciones, que plasmaban los términos de su acuerdo en un papel escrito y que certificaban la autenticidad de su autoría mediante la rubrica del mismo.

Hemos visto que esta imagen (ideal para la regulación jurídica actual) se encuentra en camino a la extinción: Los co-contratantes ya no conversan cara a cara (el telex y el fax se interpone entre ellos; las condiciones pueden preordenarse en una computadora), ya no guardan su acuerdo en un sacrosanto trozo de papel impreso (la información sobre las condiciones se traduce a la presencia o ausencia de impulsos eléctricos que queda almacenada en la computadora) y por ende desaparece la rubrica manuscrita que sellaba la promesa contenida en el acuerdo (sistemas mas complejos compiten con éxito contra la firma en el campo informático)

Sin embargo, frente a esta cambiante realidad negocial, el ordenamiento jurídico no ha sabido dar una respuesta acorde a la altura de los acontecimiento: se ha producido un desfazaje entre el derecho y la vida social; la sincronía entre la sociedad y el derecho que la regula se ha visto quebrada.

Aparece entonces como fundamental adaptar el derecho a las actuales necesidades frente a las cuales el sistema jurídico ofrece respuestas inadecuadas, amenazando el progreso y expansión de estas practicas sociales.

Ante el quiebre de la relación entre el derecho y la sociedad, frente a la asincronia y retraso de aquel, es imperante no solo una revisión de las normas jurídicas que regulan las relaciones afectadas por estos cambios tecnológicos, sino que se impone la revisión (o en todo caso adaptación) de los principales conceptos de la teoría general de los negocios jurídicos con vistas a adecuarla a las nuevas realidades sociales.

II- El Negocio Jurídico Informatizado

1) La contratación por ordenador.

Hoy en día el mundo de los negocios esta inserto en una revolución permanente, debido a la introducción cada vez mas relevantes de las nuevas tecnologías informáticas en el campo comercial. Situaciones impensables hasta hace poco son ahora frecuentes en la cotidianeidad de las transacciones mercantiles.

Sin prácticamente desplazarse de su lugar de trabajo es posible realizar una serie de operaciones de diversos tipos, desde transferir sumas de dinero de una cuenta a otra, realizar toda clase contrataciones, y actuar en distintas plazas o mercados, a través de los ordenadores.

La contratación por medio de ordenadores se torna cada vez mas frecuentes, impulsada por las ventajas que le ofrece al comercio: celeridad y un mayor alcance geográfico y temporal.

La tecnología E.D.I. (Siglas inglesas de "Intercambio Electrónico de Datos") es la que posibilita la realización de tales negocios.

En un sentido amplio, se aplica la denominación E.D.I. al intercambio de información, como por ejemplo datos puros, consultas, ordenes, y, finalmente, propuestas y aceptaciones, que se efectúan por medio de equipos informáticos(13). Esta tecnología permite la transferencia electrónica inmediata, instantánea, de información y prácticamente sobre cualquier lugar del globo(14).

El EDI implica la sustitución del papel, como soporte de la comunicación negocial, por un flujo de señales electrónicas que son luego registrados en campos magnéticos(15).

El uso del intercambio electrónico de datos se ha extendido en el mundo: aproximadamente 10 o 12 mil usuarios en los Estados Unidos, 3500 en Gran Bretaña, y, en menor medida, Alemania y Francia, con cerca de 700 compañías usuarias cada una, e Italia con unos 250. La implantación de esta técnica en gran parte de las compañías se da por presión de quienes hacen negocios con ellas, y utilizan principalmente Personal Computers (16).

El mayor grupo de usuarios de estos sistemas están en el comercio minoristas y en el transporte(17). El ingreso de los bancos a través de los cajeros automáticos y de la banca hogareña completa el conjunto, facilitando el pago y el correo electrónico.

El intercambio mediante EDI de propuestas y aceptaciones da lugar a los negocios jurídicos informatizados, que podemos conceptualizar como todos aquellos actos voluntarios lícitos que tengan por objeto producir un efecto jurídico, celebrados mediante ordenadores(18).

Los negocios jurídico así concretados plantean al Derecho una serie de problemas específicos debido a la particularidad con que se manifiesta la voluntad de las personas y de la forma en que tal voluntad queda registrada.

La regulación argentina (y de la mayoría de los países que siguen el sistema de Derecho Continental) en materia de contratación se ha estructurado en torno de la noción clásica del contrato paritario, es decir, de dos partes, que en perfecto pie de igualdad, discutían y acordaban las condiciones y cláusulas del negocio. Tales acuerdos el Derecho exige que sean redactados en papel escrito para asegurar su permanencia e inalterabilidad (aunque se eximia de esta "formalidad" a aquellos contrato de escaso monto). Por obvias razones dicha regulación constituye un obstáculo a la hora de implementar la contratación mediante EDI.

Problema similar es el relativo a la firma, expresión ológrafa de voluntad manifestada en el escrito negocial por los intervinientes. Por tal medio el Derecho corrobora la autenticidad de la identidad de quienes otorgan el acto, lo cual es imposible en un contexto EDI.

También el régimen de la prueba de los contratos en nuestro ordenamiento jurídico muestra la profunda huella del valor asignado al papel: No sólo se considera la forma escrita (en sentido estricto, es decir, sobre papel) como el más importante y principal medio de pruebas, sino que además se adopta el régimen de la prueba tasada, por el cual el Legislador ordena, jerarquizándolo, el valor probatorio de los distintos medios, en oposición al sistema de la sana critica, en el que queda sujeta a apreciación judicial, o el de preconstitución de la prueba, que permite a los litigantes celebrar convenciones sobre la materia.

Cuestión aparte merece el tópico de la responsabilidad por defecto o error en la comunicación, situación en la que debe distinguirse la obligación de reparar por parte de quien ha causado el error o defecto en la comunicación (especialmente casos de uso abusivo o fraudulento del sistema), de la parte que ha de soportar los riesgos de las perdidas resultante de algún defecto de la comunicación(19).

Actualmente el marco que regula el comportamiento de los intervinientes en un intercambio electrónico de datos es de origen consensual(20). Según Mille(21), EDI es una organización técnica con reglas que no dependen de la voluntad unilateral de una de las partes, pero que no es apta para prevenir y resolver conflictos de Derecho.

Si en el pasado la vinculación vía EDI se realizaba mediante contratos bilaterales, la intervención de un número cada vez mayor de personas sugiere la necesidad de contratos abiertos, que permitan ligar a más participantes(22).

Mediante estos contratos normativos multilaterales abiertos, las partes pueden llenar las lagunas que el Derecho muestra en la actualidad, en virtud de la fuerza obligatoria que la ley otorga a las convenciones. Dichos contratos pueden variar, especialmente teniendo en cuenta si buscan reglamentar los derechos y obligaciones de los intervinientes en una relación abierta o, por el contrario, los relativos a la vinculación a una red.

Algunas de las cláusulas más usuales, en el primer caso, son las relativas a dispensa y suplantación de las formalidades legales (en tanto las solemnidades exigidas no sean disposiciones de orden público, las partes pueden aceptar la validez y fuerza probatoria de los mensajes EDI); protocolos y normas (estableciendo la precisa estructuración de los mensajes); consecuencias atribuidas a los mensajes (generación de créditos y débitos, traslación de riesgo, valor del silencio, etc.); prueba (otorgando valor probatorio a los documentos EDI); condiciones comerciales; autentificación y validación (procesos para autenticar los mensajes emitidos y validar los recibidos); responsabilidad por mal funcionamiento; seguridad (obligación de secreto de los medios de identificación, de modo de evitar el uso fraudulento o abusivo de los mismos); ley aplicable; jurisdicción (por lo general se estipula la solución arbitral de los conflictos)(23).

Las redes, por lo general, agregan a la comunicación otros servicios, tales como: compatibilización de sistemas no homogéneos; filtro de seguridad; validación de mensaje; archivo (fijándose en qué condiciones y por cuánto tiempo se archivaran los mensajes, así como la propiedad de los datos); copia de seguridad(24).

2) La Transferencia Electrónica de Fondos.

Una de las aplicaciones más notables de la tecnología EDI es la Transferencia Electrónica de Fondos. Esta es, en sentido amplio, una operación bancaria que consiste en el traslado de una suma de dinero de una cuenta a otra, o dentro de una misma cuenta, por medio del empleo de un sistema de computación. Un concepto más estricto exige la efectiva traspaso del dinero(25).

La transferencia de fondos se realiza empleando soportes electrónicos; se reduce a operaciones de crédito y de débito, efectuadas por medio distinto de las formas tradicionales, por lo que pueden ser definidas como "operaciones electrónicas de créditos y de débitos"(26).

Alguna de las operaciones que esta aplicación de la moderna tecnología informática permite son las transferencias de fondos de una cuenta a otra, sea dentro de la misma entidad o de una entidad a otra, la compensación automática de las operaciones bancarias, los cajeros automáticos, las terminales de ventas computarizadas, las transferencias domiciliarias, etc.(27)

Los desarrollos más notorios en este tipo de operatoria son los referidos a:

1- Automatic Teller Machine: Son terminales de computación conectadas a un banco en las que es posible realizar las mismas operaciones que en el mismo, pero mediante el empleo de tarjetas automáticas.(28)

2- Automatic Clearing House: Es la concreción automática de la compensación entre las distintas operaciones realizadas por diferentes entidades bancarias, que se encuentran interconectadas mediante computadoras.(29)

3- Points of Sale System: Este sistema permita adquirir bienes y servicios y abonarlos mediante una tarjeta de pago computarizada, traspasando el monto de la compra de la cuenta del adquirente a la del comerciante electrónicamente.(30)

4- Banca Hogareña: El cliente puede realizar, desde un computadora en su hogar, una serie de operaciones bancarias, tales como consultas, transferencia de cuentas, pagos de servicios etc.(31)

El contrato para la utilización de un sistema de transferencia electrónica, principalmente en los casos de cajeros automáticos, suele aparecer asociado a la apertura de una cuenta corriente o caja de ahorro en la entidad financiera a favor del titular del servicio. Dicho contrato de TEF no modifica la relación entre este y aquella, sino que permite que esta se realice por medios distintos de los que eran habituales(32).

Este contrato es por adhesión a condiciones generales, las cuales vienen predispuestas por el banco. Celebrado el contrato, el banco otorga una tarjeta con la cual el cliente puede acceder al servicio, en conjunción con una clave de acceso o numero de identificación personal (PIN, en siglas inglesas)(33)

Entre las principales obligaciones a que se compromete el banco o entidad proveedora del servicio encontramos: (34)

La entrega al cliente de la antedicha tarjeta.

La habilitación y el funcionamiento de los cajeros automáticos en los tiempos convenidos (generalmente los 365 días del año, las 24 Hs al día).

Autorizar al cliente a la extracción de la suma de dinero en efectivo convenida, dentro de los limites fijados.

En cuanto a las obligaciones contraidas por el usuario podemos mencionar: (35)

Pagar al banco la comisión pactada.

Utilizar personalmente la tarjeta de acceso y denunciar cualquier pérdida o robo de inmediato.

Aceptar los resúmenes de cuenta con el detalle de los depósitos y extracciones.

Abonar las extracciones que superen los montos autorizados.

Estas distintas obligaciones han de ser consideradas al momento de la imputación de la responsabilidad de las diferentes partes por los daños causados con motivo de su incumplimiento.

3) La responsabilidad civil en el ámbito de la TEF.

La responsabilidad civil por aquellos actos que violen una norma jurídica (sea legal, sea contractual) en los supuestos de transferencia electrónica de fondos se halla sujeta a las reglas del Derecho Común (36).

Una primera fuente de responsabilidad la podemos encontrar en el mal funcionamiento de los equipos(37). Así, entra en este ítem todo lo relacionado a la errónea o deficiente gestión de operaciones causadas por defectos técnicos: errores inducidos por el medio ambiente, factores físicos capaces de provocar alteraciones en los datos almacenados y de causar procesos y salidas erróneas; falencias de equipo, cuyas partes, especialmente las mecánicas son susceptibles de fallas; errores de diseño; fallos provocados por los operadores; etc.

Debido a que el buen funcionamiento es una de las obligaciones que la empresa o banco ha asumido convencionalmente, a la víctima del daño proveniente del incumplimiento contractual de dicha entidad la bastará probar el daño injustamente sufrido, el incumplimiento y la relación causal entre ambos para obtener el resarcimiento(38).

Frente a terceros ajenos a la relación contractual que pudieran sufrir daños, la responsabilidad de la entidad operadora del sistema puede originarse en los daños causados por quienes la administren o dirijan; por sus dependientes; o por las cosas de las que se sirven o tienen a su cuidado. En todos estos supuestos estamos ante situaciones que dan origen a la responsabilidad objetiva(39).

Entre las obligaciones de los clientes titulares de una tarjeta de acceso a un sistema TEF encontramos el deber de usar personalmente la misma dentro de los limites impuesto por el contrato.

En este orden de ideas, los actos ilícitos relacionados con el uso las de tarjetas de acceso pueden clasificarse en (40):

Uso abusivo: En este supuesto, es el titular de la tarjeta quien realiza actos reñidos con las reglas contractualmente aceptadas, como ser operaciones por monto superior al autorizado, operaciones con tarjetas vencidas, y la realización de operaciones prohibidas.

Uso fraudulento: Aquí el sistema es utilizado por quien no está autorizado, por terceros ajenos al mismo, uso doloso de tarjetas de terceros obtenidas lícitamente, robo o hurto de medios físicos de acceso al sistema, falsificación de tarjetas, etc.

En todos estos supuestos el autor del ilícito es responsable de los daños causados de manera dolosa o culposa, ya que se trata de casos de responsabilidad subjetiva que se rige por los principios generales de la Responsabilidad Civil.

4) El Documento Electrónico.

Otra de las cuestiones que la utilización de las modernas técnicas informáticas plantea al Derecho es el de la registración de la voluntad, humana o "algoritmica", en soportes diferentes al tradicional papel.

La forma escrita, que significó un gran avances en la seguridad de las relaciones jurídicas frente a la oralidad, está hoy día dando paso en la realidad negocial a todo un nuevo campo basado en impulsos eléctricos y bits de información. La forma de asegurar el sentido y la autoria de una manifestación de voluntad, ha vuelto a desplazarse, ahora hacia sistemas electrónicos.

El documento electrónico es aquel documento producido con intervención del ordenador. Se trata del caso en que la computadora documenta un negocio gestado sin su intervención, la que se limita a documentar el acto en cuestión (41).

Es posible distinguir documento electrónico en sentido amplio y en sentido estricto: En este ultimo supuesto, no puede llegar a conocimiento del hombre si no es con la ayuda de maquinas encargadas de su traducción al lenguaje humano; en aquel supuesto, se trata del formado por el ordenador a través de sus propios órganos de salida, que se distingue del primer caso en que puede ser perceptible por el hombre sin necesidad de maquinas traductoras (42).

Si recordamos que la función de los documentos es la reconstrucción de los hechos por ellos documentados, es natural que se halla planteado respecto del documento electrónico cuestionamientos en orden a la inalterabilidad y autenticidad del contenido del mismo. Cabe por lo tanto, considerar la capacidad de los mismos para la conservación de la voluntad en ellos manifestada.

En la medida en que su contenido pueda ser fijado en soporte que asegure su conservación, o su contenido, de carácter inalterable, lo cierto es que no podría discutirse que para nuestro ordenamiento constituye un documento. Lo importante para que exista escritura es la fijación sobre un soporte material de un mensaje destinado a la conservación. El documento electrónico es documento escrito porque: a) contiene un mensaje, b) en lenguaje convencional, c)sobre soporte material, y d)destinado a perdurar en el tiempo. (43)

Para que pueda hablarse de documento e incluso de instrumento electrónico, se requiere conseguir que el contenido del mismo se mantenga inalterado, de manera que pueda ser reconstituido el acto jurídico que en él se encuentra objetivizado. La autenticidad del contenido de la declaración solo puede ser adquirida a través del uso de soportes que sufran una transformación irreversible, en el momento de su utilización. (44)

El soporte óptico ( del tipo del compact disc ), el mecánico ( como el caso de las tarjetas perforadas), o el fotosensible ( del tipo del microfilm), son ejemplos de soportes que sufren una transformación irreversible y son, por lo tanto, aptos para garantizar el contenido de una declaración. El soporte magnético carece del carácter de inalterabilidad de su escritura, de manera que será necesario acudir a otros medios técnicos para evitar la alteración de la declaración de la voluntad.

Uno de ellos puede consistir en un sello electrónico que impide las correcciones o modificaciones en el contenido una vez que la escritura ha sido sellada. Como el programa puede ser abierto por quien tenga la combinación electrónica del sello y modificar el contenido del documento, la solución puede consistir en poner el sello en manos de un sujeto extraño al acto (un escribano) o que existan tantos sellos como partes intervinientes en el acto. (45)

Respecto a la posibilidad de reconocer la existencia de instrumentos públicos electrónicos, la Comisión de Reformas ha sostenido que, teniendo en cuenta que "los conocimientos actuales aseguran con precisión la determinación del sujeto emisor y la autenticidad del contenido, consideramos que no existen obstáculos para reconocer a los documentos emanados de ordenadores pertenecientes a la administración publica o al poder judicial el carácter de instrumento público (46)

En cuanto a la posibilidad de existencia de instrumentos privados electrónicos, la misma viene dada por la posibilidad de identificación del sujeto autor de la declaración de voluntad. En efecto, el Código Civil menciona la firma como requisito esencial para el acto documentado en un instrumento privado. Sin embargo en la actualidad hay otros sistemas para conseguir el reconocimiento personal, de manera que no se encuentran obstáculos razonables para admitir que el documento electrónico cuyo autor ha sido certeramente identificado es un autentico instrumento privado.

Por lo tanto, una vez aceptada la existencia de un documento, que por el soporte en que se encuentre plasmado o por algún otro medio técnico, nos permite guardar, inalterable, las voluntades manifestadas por las partes intervinientes en un acto jurídico, creemos que no hay óbice para admitir cumplida la solemnidad de la escritura (entendida ésta en sentido mas amplio que el de la simple representación simbólica de un lenguaje "natural") en los supuesto de documentación electrónica de las convenciones jurídicas.

5) La identificación.

La existencia de los documentos electrónicos plantea el problema de su incompatibilidad con la firma manuscrita, que aparece como requisito esencial para la existencia de los negocios jurídicos. Queda, entonces, resolverse la cuestión de suplir de alguna manera las funciones que aquella cumple en la imputación de la voluntad declarada y la autenticidad de la misma. Para Carnelutti, "autenticidad es la correspondencia entre el autor aparente y el autor real de un documento" (47). De ella y de la inalterabilidad del mismo, dependerá en definitiva el valor que pueda llegar a adquirir como medio para probar los actos realizados.

La tecnología informática ha respondido al desafío de lograr sistemas de identificación con una confiabilidad tal que permitan el reemplazo de la firma ológrafa sin mengua de la seguridad de autoria de las declaraciones.(48)

Entre estos sistemas los mas usuales son :

A- Código de ingreso: Se trata de una combinación alfanumérica, que solo es conocida por el titular de la misma y a quien se le imputaran las consecuencias de los actos realizados mediante esa clave; (49)

B- Criptografía: Mediante el auxilio de claves y llaves de carácter confidencial, un mensaje es codificado, de forma que se torna incomprensible para toda persona que carezca de la clave que le permita restablecer el texto original. Las técnicas criptógrafas pueden ser simétricas (el emisor y el destinatario poseen la misma clave de cifrado y descifrado); o asimétrica (combinación de claves, una publica y otra secreta, especialmente capaz de asegurar la función de autenticación); (50)

C- Reconocimiento de características físicas: Tales como impresión digital, características del iris, reconocimiento de voz, etc. (51)

D- Tarjetas magnéticas: Este sistema tiene la desventaja de ser "al portador", produciéndose grandes inconvenientes en caso de perdida o hurto; (52)

E- Reconocimiento de la firma: Por medio de esta forma de identificación, la firma de las personas quedan registradas en la memoria del ordenador, le cual procede a comparar las firmas memorizadas con la del sujeto a identificar. (53)

Aunque tal vez cada uno de estos medios ofrezcan ciertas dificultades en el control de la identidad, su uso combinado (vgr.: las tarjetas magnéticas y los códigos alfanuméricos) dan como resultados sistemas mas confiables en la identificación de las personas que la tradicional firma ológrafa. (54)

Una vez establecida la posibilidad de lograr la autenticidad de la autoria de las declaraciones y la inalterabilidad de contenido del soporte que las documenta, queda por indagar el valor probatorio del documento electrónico en que conste el acto conformado por aquellas.

6) La forma y la prueba en los contratos por ordenador.

El sistema probatorio exigido por el Cod. Civil y el de Comercio de la R.A. se halla centrado en el documento escrito sobre papel como medio de fijar el contenido del acto y en la firma como atribución de la autoria de tal acto; en algunos casos para la existencia del acto y en otros para su prueba. Este sistema esta quedando a cada momento mas vetusto debido al proceso de desmaterialización de la prueba, por cuanto los actos jurídicos no se celebran ya bajo la forma escrita. (55)

Sin embargo, hemos visto que las funciones de autenticación de autoria y de inalterabilidad del contenido de la declaración de voluntad son eficazmente cumplidas por los nuevos soportes de documentación de los negocios jurídicos, por lo cual no se encuentran motivos suficientes para negarles a los instrumentos públicos y privados electrónicos la capacidad de recognoscibilidad objetiva del acto. Se trata, al decir de Meza, de un supuesto de hecho que "cumple validamente la misma finalidad y función de aquel a los fines de otorgar seguridad objetiva al contrato celebrado de ese modo." (56)

De forma tal que, continua este autor, estos nuevos documentos electrónicos tendrían la misma validez que los concluidos sobre soporte de papel y con firma manuscrita de los intervinientes. Así, los instrumentos privados electrónicos (a los que habría que agregar los instrumentos públicos electrónicos) son suficientes como instrumento privado (o publico) una vez que se halla establecido de manera fehaciente la autoria, la indelebilidad del soporte y la manifestación de voluntad. (57)

Así, una vez establecida de manera fehaciente la imputación de la autoria, la indelebilidad del soporte y la manifestación de la voluntad, el documento electrónico se encontrará en pie de igualdad con el documento en papel firmado, y sólo subsistirá la diferencia según se trate de un instrumento (electrónico o tradicional) público, o un instrumento (electrónico o tradicional) privado.

Algo similar cabe decir con respecto de las formas de los actos jurídicos. Si el documento en cuestión garantiza que no pudo ser modificado y que sólo pudo provenir de la persona a quién se lo imputa, ya sea porque se escribió en papel y luego aquella firmó lo manifestado, ya sea porque con su tarjeta personal y su voz selló electrónicamente un conjunto de impulsos magnéticos, se tendrá por cumplida con las formalidades de instrumentación del acto (58).

De esta manera, para un acto no formal bastará que los co-contratantes suscriban o sellen electrónicamente su acuerdo para que este pueda surtir sus efectos propios; mientras los actos formales no solemnes, si faltara la solemnidad exigida, obligaría a las partes a cumplimentarlas. .Por supuesto, si la exigencia fuese de documentar el negocio en instrumento público, se tendrá por perfeccionado el acto si se tratase de un instrumento público electrónico. Finalmente, si se tratase de un acto formal de solemnidad absoluta, sólo podrá celebrarse con las formalidades de la ley, y, eventualmente, registrarse electrónicamente.

III- Conclusión

Hemos visto que el Derecho surge como respuesta a las necesidades y los valores de las Sociedades, como regulación de la conducta de relación humana en todos los ámbitos de la vida; que el sistema social se encuentra sujeto a un cambio ante el cual el Derecho debe reaccionar; que son los seres humanos con su actuar quienes se vinculan unos con otros bajo en amparo del orden jurídico, en ocasiones para fijar sus derechos y sus obligaciones; que en estos casos es la voluntad del hombre, libre e intencionalmente, la cual quiere generar dichos vínculos; que la voluntad requiere ser exteriorizada para producir los efectos deseados; y, finalmente, que la utilización de la computadora permite una manifestación de las intenciones negóciales que escapa a los moldes del rígido esquema normativo decimonono.

Ante esta inadecuación del Derecho frente a la técnica, es preciso que aquel reaccione, que sus conceptos y sus normas sean modificadas para poder aprehender la nueva realidad a la que se enfrentan los hombres de negocio. El Derecho se encuentra ante la imperiosa necesidad de responder a este desafío, de adaptarse a las nuevas formas de las relaciones socio-juridicas.

Sin embargo, no se trata de un mero cambiar por el solo hecho de cambiar. Por el contrario, debe tratarse de un cambio orientado a la realización de aquellos valores claves del universo jurídico, aquellos que sirven de guía a la conducta del hombre en la convivencia cotidiana.

El uso de las computadoras para la concreción de negocios puede revelarse un importante medio de desarrollo comercial, aumento la velocidad de la circulación de las riquezas y de las transacciones; mejorando la capacidad de registro de las operaciones; rediciendo significativamente el costo de las mismas.

Sólo teniendo en cuenta la función social que cumplen los instrumentos (autenticidad de contenido y de autoria) y los valores que en esta materia se busca realizar y salvaguardar(certeza y seguridad), podremos evaluar y legislar las nuevas realidades negóciales que la tecnología actual nos brindan.

NOTAS

1-ROBLES MORCHON, Gregorio, "Sociologia del Derecho", 1ªed. (Madrid, Ed. Civitas,1990), pag. 203

2-WEBER, Max, "Economía y Sociedad", 2ª ed. (México, Fondo de Cultura Económica, 1984), pag. 21

3-FONTANARROSA, Rodolfo, "Der. Comercial Argentino", (Bs.As., Zavalia, 1956), pag. 18

4-WEBER, Max; op. cit., pag. 27

5-FONTANARROSA, Rodolfo; op. cit., pag. 15

6-Ibidem, pag.16

7-TOFFLER, Alvin, "La tercera ola", 4ª Ed. (Barcelona, Plaza&Janes S.A., 1981), pag. 25

8-Ibidem, pag. 147

9-SHALLIS, Michael, "El idolo de silicio", (Barcelona, Salvat S.A., 1986), pag.21

10-Ibidem, pag. 24

11-Ibidem, pag.25

12-Respecto de los cambios socio-económicos producidos por la aparición del ordenador, puede consultarse MERCIER, P.A. y otros, "La Sociedad Digital", (Bs.As., Ed. Ariel, 1985), cap.5y6

13-FERNANDEZ ESCUDERO, José; "Introducción General a la EDI", en "Seminario Edi '90",(Bs. As.,1991), pág. 10

14-LAPADULA, Eduardo, "Telecomunicaciones y Edi", en Ibídem, pag 57

15-FERNANDEZ ESCUDERO, José, op. cit., pag 11

16-OSBORNE, Colin, "Introducción a la EDI", en Ibídem, pag 33

17-Ibídem, pag 32

18-Un concepto similar (aunque con la denominación "contratos informático") es dado por Colerio, para quien se trata de las convenciones celebradas por ordenador. COLERIO,Juan Pablo, "Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga probatoria", en "La Ley", (Bs. As., La Ley S.A.,Año 1992), Tomo B.

19-MADRID PARRA, Agustín, "Sobre los trabajos de UNCITRAL en materia de intercambio electrónico de datos", Rev. de Barcelona, sección Noticias, pag. 288

20-MILLE, Antonio, "Las relaciones contractuales entre los intervinientes en EDI", en "Seminario EDI'90", pag. 64

21-Ibídem

22-Ibídem, pag. 65

23-Ibídem

24-Ibídem, pag. 71

25-LLOVERAS De RESK, Ma. Emilia, "La responsabilidad civil en la transferencia electrónica de fondos", en "La Ley", (Bs. As, La Ley S. A., Año 1991), Tomo B, pag 902

26-GIANNANTONIO, Ettore, "Transferencia Electrónica de Fondos", en "Revista Informática y Derecho",(Bs. As.,Depalma, l990), Vol.3, pag. 55

27-LLOVERAS De RESK, op.cit., pag. 905

28-Ibídem, pag. 906

29-Ibídem

30-Ibídem

31-VAZ FLOREZ, Hortensia, "Transferencia electrónica de Fondos", en "Jurisprudencia Argentina",(Bs. As., Jurisprudencia Argentina S.A., Año 1987), Tomo III, pag. 812.

32-BECKERMAN, Jorge, "Transferencia Electrónica de Fondos", en "La Ley",(Bs. As., La Ley S.A., Año 1987), Tomo C, pag 686

33-LLOVERAS De RESK, op. cit. pag. 908

34-Ibídem

35-Ibídem, pag. 909

36-Ibídem

37-MILLE, Antonio, "Aspectos legales de la transferencia electrónica de Fondos", en "La Ley",(Bs. As., La Ley S.A., Año 1989), Tomo D, pag. 1149

38-LLOVERAS De RESK, op. cit., pag. 913

39-Ibídem, pag. 917

40-MILLE, op. cit. en nota 25, pag. 1150

41-"Proyecto de Reforma al Código Civil referido al otorgamiento de Valor Probatorio al Documento Electrónico", Ministerio de Educación y Justicia, Secretaria de Justicia, Subsecretaria de Asuntos Legislativos., pag. 290

42-Ibídem, loc. cit.

43-Ibídem, pag. 292

44-DELL' AGLIO, "Contratos concluidos por ordenador. Formación y exteriorización de la voluntad. Formación del contrato", en "La Ley", (Bs. As., La Ley S.A., Año 1990), Tomo B, 1043

45-Ibídem

46-Exposición de Motivos, pag 296

47-Ibidem.

48-AGUINIS, Ana María M. de, y otros, "Nuevas formas de contratación. Contratación por ordenador", en "La Ley", (Bs. As., LaLey S.A., Año 1987), Tomo C, pag. 896

49-Exposición de Motivos, pag. 296 y s.

50-Ibídem

51-Ibídem

52-DALL' AGLIO, op. cit., pag 1043

53-Ibídem

54-Ibídem

55-SCHIFFER, Miguel, y otros, "La desmaterialización de la prueba en materia comercial", en "La Ley",(Bs. As.,La Ley S.A., Año 1988), Tomo D

56-MEZA, Jorge, y otros, op. cit., pag. 995 (Las cursivas son del original)

57-Ibídem, pag. 996

58-Ibidem, pag. 995